Mindestlohn statt Ehrenamt? – Arbeitsrechtliche Voraussetzungen für unentgeltliche Mitarbeit


Ein kleines Facebook Posting führte erst kürzlich zu einem Kommentarwunder von (derzeit) über 380 Erwiderungen. Anlass war ein Hinweis eines Bloggers, dass das Unternehmen PlayMassive GmbH (Playnation.de) bzw. deren Geschäftsführer Gronkh und Sarazar – unter ihren gebürtigen Namen als Erik Range und Valentin Rahmel bekannt – Angestellte ausnutzen, bzw. ausbeuten würden, indem sie Redakteuren keine Entlohnung für ihre Tätigkeit offerierten.

Range kommentierte unter dem Beitrag eine Rechtfertigung, warum er 1. gar nichts für die Offerte kann, 2. gar kein Geschäftsführer in der Hinsicht ist, weil er hauptsächlich an Gronkh arbeiten würde und 3. dass das Ehrenamt ja auch ihn selbst in den Sphären der spielerischen Arbeitswelt empor hat klimmen lassen. Die Anzeige selbst sah er klar als passend für die ausgeschriebene Stelle, dass “ehrenamtlich” gearbeitet wird, sei in der Spielewelt gang und gäbe. Eine Verwerflichkeit komme daher insbesondere bei dem Passus während “der Probezeit keine Vergütung aus[zu]stellen” nicht in Betracht.

 

Gratis-Tätigkeit für Unternehmen – eher die Regel als die Ausnahme

Am Markt finden sich enorm viele Job-Offerten, die durchaus einiges fordern und im Gegenzug dann “Erfahrung” oder “Gimmicks” versprechen. So sucht bspw. das Unternehmen Turtle Entertainment GmbH, die regelmäßig mit der ESL (Electronic Sports League) online- und offline Turniere veranstalten, “Admins” für Turniere über soziale Medien. Auf die Frage nach der Bezahlung wird großzügig geschwiegen. Verschiedene Quellen berichten aber von “Admins” welche die online-Ligen gratis im Rahmen ihres Hobbys bedienen. Auch der von Wikipedia zum E-Sports-Verband gekürte “eSVD”, derzeit firmierend unter einem Einzelunternehmer, bietet regelmäßig sogenannte “ehrenamtliche” Tätigkeiten an. Von den meisten Clans und gewerblichen Turnierveranstaltern etc kann man selbiges Lied singen. All dies kann Probleme aufwerfen, denn nicht jede Art von Vereinigung (oder Organisation, wie man sich häufig nennt) ist rechtlich in der Lage, ehrenamtliche Mitarbeiter zu beschäftigen. Schnell kann es hier dazu führen, dass wissentlich oder versehentlich gesetzliche Arbeitsschutznormen umgangen werden.

Man sollte sich nicht vom Namen eines Unternehmers täuschen lassen. Ist der (im Falle des Nichtbestehens wettbewerbsrechtlich sehr fragwürdige) Firmenzusatz “Verein” oder “Verband” gewählt, muss noch lange keine entsprechende Vereinigung dahinter stehen, die “ehrenamtliche” Tätigkeit von ihren Mitgliedern verlangen darf. Wir empfehlen hierbei einen Blick in das Vereinsregister, da gerade im Bereich E-Sports häufig mit Rechtsformen geworben wird, die so nicht existieren. Sogar in der einschlägigen Rechtsberatungsbranche sind wir schon auf Angebote gestoßen, die unbezahlte “Praktika” offerierten, welche sich bei genauerem Hinsehen als gewöhnliches Arbeitsverhältnis darstellten.

Wir sehen uns daher einmal die Grundproblematik an, stellen nachfolgend die Voraussetzungen für unbezahlte “freiwillige” Tätigkeit dar und besprechen dann, ob es sich im konkreten Fall hätte anders zutragen können oder müssen.

 

Das Mindestlohngesetz

Nach der Einführung des Mindestlohngesetzes (MiLoG) im Jahre 2014 mit Wirkung zum 01.01.2015 hätte man eigentlich denken sollen, Ausbeuter wären künftig nicht mehr am Markt zu finden. Ganz klar stellt der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 MiLoG heraus, dass pro Stunde arbeitnehmerischer Tätigkeit im Inland ein Mindestlohn von derzeit 8,84 Euro (letzte Erhöhung zum 01.01.2017) zu zahlen ist. Ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer hat also einen Anspruch auf ca. 1.500 Euro monatlich. Der Mindestlohn ist ab der ersten Stunde zu zahlen, also auch während der häufig bemühten “Probearbeitstage”.

Dieses Vergütungsminimum gilt für alle Branchen, solange nicht Spezialregelungen vorgehen, wie das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) oder das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), also maßgeblich Tarifvereinbarungen. Für die pünktliche Zahlung soll § 2 MiLoG iVm § 288 Abs. 5 BGB sorgen, da bei unpünktlicher Lohnzahlung eine pauschale Verzugsstrafe in Höhe von 40 Euro fällig wird. Ob die Regelung in der Praxis während eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen wird, mag stark bezweifelt werden, da trotz eines Maßregelungsverbotes der Arbeitnehmer natürlich um seine Anstellung insgesamt bangen muss, wenn er die Verzugsstrafe einfordert.

Eine Vereinbarung, den Mindestlohn zu umgehen, ist unwirksam, § 3 Satz 1 MiLoG. Der Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns kann auch nicht verwirkt werden § 3 Satz 3 MiLoG. Der Arbeitnehmer kann seinen Anspruch daher unproblematisch auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtlich einfordern.

Sachbezüge (versprochene Spiele, Eintritt zu Messen o.ä.) sind zwar prinzipiell auf das Arbeitsentgelt anrechenbar, dem steht aber gerade im Niedriglohnsektor § 107 GewO entgegen, der normiert, dass Arbeitsentgelt in Euro auszuzahlen ist und erst ab dem Wert der Pfändungsfreigrenze, § 850c Abs. 1 ZPO, § 107 Abs. 2 Satz 5 GewO ein Sachbezug in das Arbeitsentgelt eingerechnet werden darf.

 

Unentgeltliche Arbeit – die Voraussetzungen

Das MiLoG greift nicht bei Personen unter 18 Jahren, was einer Förderung von Ausbildungsverhältnissen zu Gute kommen soll.

Volljährige ohne Lohn und Brot zu beschäftigen ist mitunter einfach, oder je nach Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses äußerst problematisch. Keinen Anspruch auf Mindestlohn hat z.B. der ehrenamtlich Tätige. Das Ehrenamt selbst ist nicht definiert und erst recht nicht begrifflich geschützt. Umgehungsproblematiken sind daher naheliegend. Grundsätzlich ist ein Ehrenamt möglich bei einer Vereinsmitgliedschaft nach § 21 BGB oder einem gemeindlichen Tätigkeitsverhältnis (Bsp. § 19 GOSH). Wichtig hierbei ist immer die Gemeinnützigkeit der Unternehmung, da das ehrenvolle Amt ja gerade darauf angelegt ist, der Allgemeinheit zu dienen. Die Gemeinnützigkeit kann sich der Unternehmer nicht ausdenken oder einfach so auf die Fahne schreiben, sie wird vom Finanzamt oder dem Gesetzgeber positiv festgestellt. Eine Personen- oder Kapitalgesellschaft kann grundsätzlich kein Ehrenamt anbieten, solange nicht die Gemeinnützigkeit nachgewiesen ist. Jede Tätigkeit in solchen Gesellschaftsformen ist daher dem Grunde nach zu vergüten. Nichts anderes gilt bei Vereinen, welche noch nicht rechtsfähig in das Vereinsregister eingetragen sind.

Allerdings wäre die Regelung nicht typisch, würde es von der Regel nicht zahlreiche Ausnahmen geben. Pflichtwahlpraktika bspw. im Rahmen einer Berufsausbildung unterfallen ebenfalls nicht dem MiLoG, § 22 Abs. 1 MiLoG iVm § 26 BBiG. Auch Einrichtungen die Tätigkeiten im Rahmen eines Freiwilligendienstes anbieten (freiwilliges soziales/ökologisches Jahr) oder die sogenannte Heimarbeit und geförderte Maßnahmen unterfallen nicht der Regelung. Ebenfalls Mindestlohnbefreit sind Tätigkeiten von Langzeitarbeitslosen (begrenzt auf sechs Monate) und Selbständigen, wobei hier die zur Umgehung von den Arbeitgebern geforderte Gewerbeanmelung regelmäßig  als Scheinselbständigkeit vieler Messehostessen oder sogenannter freiwilliger Mitarbeiter gewertet wird und dem deshalb oft entgegensteht.

Ebenfalls nicht umfasst vom Mindestlohn sind Amateurspieler in Fußballvereinen, die nach ständiger Rechtsprechung aber auch gerade kein Ehrenamt ausüben. Den Spielern ist ein adäquate Vergütung zu zahlen, wobei die Angemessenheit alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen soll. Dies stellte Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles bereits Anfang 2015 klar. Ob die Regelung auch für E-Sportler greift, wurde bisher nicht problematisiert. Wir sehen hier aber durchaus eine Übertragbarkeit, wenn die Voraussetzungen ähnlich liegen.

 

Der konkrete Fall – darf PlayMassive kostenfrei für sich arbeiten lassen?

Zunächst muss festgestellt werden, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt. Dies richtet sich nach nun in Gesetz gegossener Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung im § 611a Abs. 1 BGB. Dies ist zunächst anhand der Ausschreibung zu betrachten. Gesucht wurde von einer Kapitalgesellschaft ein Redakteur, der mindestens 18 Jahre alt ist. Auf eine Berufsausbildung oder ähnliches wurde kein Bezug genommen. Eine ehrenamtliche Tätigkeit liegt ebenfalls nicht vor. Ein Arbeitsverhältnis liegt also nahe und der persönliche Anwendungsbereich des MiLoG dürfte eröffnet sein.

Weitere Voraussetzungen, um ein Arbeitsverhältnis positiv festzustellen, sind Weisungsgebundenheit, fremde Arbeitszeitbestimmung oder persönliche Abhängigkeit der jeweiligen Tätigkeit. Gesucht war Zeit, die mitzubringen ist, fehlerfreie Schreibe und Probeartikel. Der Redakteur hat in Absprache mit der Chefredaktion eigenständig ordentlich recherchierte Berichte inkl. der Einbindung von Bild- und Video-Material abzuliefern. Es liegt also gerade keine Weisungsunabhängigkeit vor, auch wenn das Wörtchen “eigenständig” verwendet wird. Die persönliche Abhängigkeit erklärt sich aus der fremdbestimmten Berichterstattung und der weiteren Voraussetzungen bestimmte Bilder und audiovisuelle Inhalte in die Beiträge einzubinden. Allein der zeitliche Umfang der Tätigkeit ist laut der Ausschreibung nicht direkt vorgegeben, was aber bei der Eigenart des Tätigkeitsverhältnisses nicht stark ins Gewicht fällt. Als Gegenleistung bot man Einblicke in die Videospiel-Branche, eine nette Personalumgebung, Messe-/Event-Zugänge und Besuche sowie kostenlose Testspiele an. Gerade der letzte Teil – die Testspiele – sind ein Hinweis auf die Pflicht, die überlassenen Spiele zu testen und darüber im Sinne der Redaktion zu berichten. Es handelt sich also um eine synallagmatische Gegenleistung für einen fremdbestimmten Dienst. Zudem spricht die Erwähnung einer Probezeit ganz klar für ein Arbeitsverhältnis. Der sachliche Anwendungsbereich ist uE daher ebenfalls eröffnet.

Man denkt bei der ausgeschriebenen Stelle im Rahmen der nichtbezahlten Probezeit in erster Linie an ein Volontariat oder ein freiwilliges unabhängiges Praktikum. Beide würden die Mindestlohnpflicht auslösen. Als Praktikum ist die Stelle nicht ausgeschrieben. Die Gegenleistung “Einblicke in die Videospiel-Branche” lässt daher nur auf ein unbezahltes Volontariat schließen. Dies ist jedoch gerade nicht von den Ausnahmen des MiLoG umfasst, so dass das Unternehmen oder stellvertretend eben die beiden Geschäftsführer in der Verantwortung stehen, den Mindestlohn bzw. eine übliche Vergütung eines Redakteurs nach § 612 Abs. 2 BGB auszuzahlen. Sollte man den Standpunkt vertreten, das Volontariat wäre eine übliche zu einer Ausbildung gehörenden Tätigkeit (wie hier kaum anzunehmen sein dürfte), wäre trotzdem eine angemessene Vergütung nach § 26 BBiG iVm § 17 BBiG zu zahlen.

 


Michael Scheyhing, 03.10.2017