Anwendung der “fair use”-Doktrin bei Tattoos in Spielen

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Urheberrechte und ihre Geltendmachung beschäftigen Anwälte wie Gerichte immer zuverlässiger. Der Schutz des eigenen Werkes ist jedoch nicht nur in Deutschland, sondern international von höchster Relevanz. Auch das amerikanische Copyright bietet oftmals Anlass, einen Blick über den großen Teich zu werfen und Funktionsweisen wie Methoden einmal genauer anzuschauen.

Was bisher geschah

Dass überall dort, wo kreative Köpfe aufeinandertreffen, nicht nur eitel Sonnenschein zu erwarten ist, ist interessierten Lesern längst bekannt. Bereits im Frühjahr 2016 beschäftigten wir uns mit dem urheberrechtlichen Schutz von Tätowierungen in Spielen. Ausgelöst wurde unsere Berichterstattung seinerzeit durch eine Klage von Solid Oak Sketches Llc gegen den Publisher Take-Two Interactive Software Inc. Solid Oak beansprucht in der Klage die Urheberrechte an diversen Tätowierungen auf den Körpern von insgesamt fünf Basketball-Spielern, die im Spiel “NBA 2k16” auftauchen. Argumentiert wurde damit, dass die Entwickler zwar Lizenzen für die Spieler erworben hätten, nicht aber solche für die Werke auf deren Körpern.

 

Take Two enthüllt Verteidigungsstrategie

 

Nachdem seitdem Funkstille herrschte, meldete sich der Anwalt des beklagten Publishers vergangene Woche öffentlichkeitswirksam mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurück. Im Vortrag des Prozessbevollmächtigten steht jedoch die Frage nach der urheberrechtlichen Einordnung von Tätowierungen überraschenderweise gar nicht im Vordergrund.

Der Vortrag stützt sich vielmehr auf zwei Verteidigungsmittel. Zum einen wird vorgebracht, die Verwendung von urheberrechtlich geschütztem Material im vorliegenden Fall liege unter der de-minimis-Grenze, zum anderen läge jedenfalls ein Fall des fair use vor.

 

1. Die de-minimis-Verteidigung

 

Bei der de-minimis-Verteidigung wird vorgebracht, dass der Umfang der Verwendung der geschützten Werke so geringfügig sei, dass es auf die Prüfung des Vorliegens von fair use überhaupt nicht ankommt. So fielen in der Vergangenheit beispielsweise urheberrechtlich geschützte Fotografien, die nur verschwommen und kaum identifizierbar in einem Spielfilm auftauchten, unter diese Grenze (Sandoval v. New Line Cinema Corp., 147 F.3d 215).

Es wird argumentiert, dass die streitgegenständlichen Tattoos nur dann im Spiel zu sehen seien, wenn die betroffenen Spieler unter allen 400 zur Verfügung stehenden Charakteren explizit ausgewählt würden. Selbst wenn diese gespielt werden, würden die Tattoos nur in bestimmten Kamerawinkeln einen kleinen Teil des Bildes einnehmen und deutlich kleiner als im realen Leben dargestellt sein. Sie seien in keinem Fall prominent dargestellt.

Die Grenze zum de-minimis ist nicht klar gesetzt. Es kommt vor allem auf eine Identifizierbarkeit und klare Sichtbarkeit an. So wurde de-minimis in einem anderen Fall abgelehnt, in dem streitgegenständliche Poster für 27 Sekunden im Hintergrund der Szene zu sehen waren. Maßgeblich war dabei für das Gericht, dass die Poster klar erkennbar und ausreichend detailreich waren, um den Stil des Urhebers auch aus Sicht eines unkundigen Dritten erkennen zu können (Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc., 126 F.3d 70)

Ob diese Grenze im vorliegenden Fall überschritten ist ist fraglich. Insbesondere durch den hohen Detailgrad aktueller Spiele ist wahrscheinlich, dass Werke, die sich auf Texturen der Spielfiguren wiederfinden, unschwer identifizierbar und erkennbar sein werden. Viel wird auch davon abhängen, ob das Gericht bei der Prüfung darauf abstellt, welchen Umfang die Tattoo letztlich im gesamten Spiel einnehmen oder bloß auf den Umfang, in dem die Tattoos originalgetreu eingebunden wurden. Nur in ersterem Fall erscheint ein de-minimis überhaupt denkbar.

Zudem ist hier zu beachten, dass die Tattoos gerade deshalb verwendet wurden, um die Spieler erkennbar zu machen. Die Tätowierungen sind prominente Erkennungsmerkmale, ohne die dem Publisher beim Vertrieb des Spiels wertvolle Werbeträger verloren gehen würden. Der potenzieller Käufer will schließlich auf den ersten Blick erkennen, welche Weltstars sich im Spiel wiederfinden. Insofern sind die Tattoos kein bloßes Beiwerk, es wurde vielmehr viel Mühe darin gesetzt, die Werke möglichst detailgetreu zu inszenieren und abzubilden.

 

2. Die fair-use-Doktrin

 

Hilfsweise macht der Beklagtenvertreter geltend, hier müsse auch bei Ablehnung eines de-minimis der fair-use-Grundsatz gelten. Danach ist die Verwendung urheberrechtlich geschützten Materials zum Zwecke der Kritik, der Berichterstattung, der Bildung und der Wissenschaft zulässig. Zur Prüfung dieser Regelung, die einen ähnlichen Zweck wie die Schrankenbestimmungen der §§ 44a ff. UrhG verfolgt, haben sich im Laufe der Zeit vier Prüfungsschritte herausgebildet:

 

  • Zweck und Art der Verwendung

Hierbei kommt es darauf an, ob die Werke bloß kopiert oder ob sie vielmehr dazu verwendet wurden, um ein neues, eigenständiges Werk zu schaffen. Die Argumentation lautet dahingehend, dass der ursprüngliche Zweck der Tätowierungen ein Ausdruck der Individualität der Spieler gewesen sei. Die Verwendung durch Take Two hingegen ziele vor allem auf die Schaffung von Authentizität ab.

Diese Argumentation mag kaum zu überzeugen. Denn der Beklagten wird es bei der Implementierung von Basketball-Superstars kaum um ein möglich authentisches Spielgefühl gehen. Vielmehr haben die hier eingebundenen Spieler teils einen enorm hohen Bekanntheitsgrad. Der daraus entstehende Werbeeffekt wird nur dadurch komplett ausgeschöpft, dass besagte Spieler so detailliert wie möglich dargestellt werden, mitsamt allen körperlichen Merkmalen.

 

  • Art des geschützten Werkes

Je persönlicher das Werk ist, desto schwieriger ist auch die Annahme von fair use. So sind fiktionale Darstellungen (wie Romane) deutlich stärker geschützt als faktische Werke (wie Biographien), zudem spielt es eine maßgebliche Rolle, ob das geschützte Werk bisher unveröffentlicht war oder nicht.

Im Falle der Tattoos wird argumentiert, diese seien bereits darauf ausgelegt, Geschehnisse der realen Welt abzubilden. Zudem seien sie veröffentlicht worden, indem sie tätowiert wurden.

 

  • Umfang und Bedeutung des Auszugs im Verhältnis zum ganzen Werk

Hierbei kommt es zum einen darauf an, wieviel vom originalen Werk verwendet wurde und in einem zweiten Schritt darauf, welchen Stellenwert der verwendete Teil hat. So kann der Refrain eines bekannten Popsongs das “Herzstück” des ganzen Liedes darstellen, obwohl der Umfang sehr gering ist.

Diesbezüglich verweist die Verteidigung zum größten Teil auf die Argumentation zur Annahme des de-minimis.

 

  • Auswirkung der Verwendung auf Wert und Verwertung des geschützten Werkes

Letztlich bleibt die Frage, inwiefern der Urheber durch die Verwendung eines geschützten Werkes überhaupt beeinträchtigt wird, inwiefern seine Erwerbsmöglichkeiten verringert werden oder das Werk “entwertet” wird.

Dieser Punkt ist bislang der wohl schwerwiegendste. So wird vorgebracht, dass in den Verträgen von Solid Oak mit den betroffenen Künstlern die Verwendung als Vorlage für Tätowierungen explizit ausgeschlossen ist. Damit habe Solid Oak zwar die alleinigen Nutzungsrechte an den Werken, diese erstrecken sich jedoch nicht auf eine Nutzung als Tattoovorlage.

Ein Argument, das zwar auf den ersten Blick gut klingt, im Hinblick auf die gerichtliche Vergangenheit des Publishers doch etwas verwundert. So hat Take Two im Rechtsstreit gegen Lindsay Lohan vorgebracht, es käme auf eine Kommerzialisierungsmöglichkeit überhaupt nicht an. Außerdem ist hier wohl kaum glaubhaft, dass es Take Two gerade nicht auf die Kommerzialisierung ankommt. Denn gerade der Körperschmuck besagter Spieler ist, woran potenzielle Käufer diese identifizieren und wodurch ein massiver Werbeeffekt geschaffen wird. Auf die Frage, ob der Rechteinhaber diese Motive als Tattoovorlagen hätte nutzen können, kommt es unseres Erachtens indes nicht an.

 

Weitreichende Folgen zu erwarten?

 

In seinem Fazit betont der Beklagten-Anwalt Dale Cendali, die Gefahren eines stattgebenden Urteils. So sei zu erwarten, dass jedesmal dann Verfahren zu befürchten seien, wenn besagte Basketball-Stars im Fernsehen oder Zeitschriften abgebildet würden.

Auch dieses Argument greift im Hinblick darauf, dass die gezeigten Stars gerade der Verkaufssteigerung und Werbung für das Spiel dienen sollen, zu kurz. Insbesondere im Fernsehen und in Zeitschriften sind die Spieler meist bloße Nebenprodukte einer Berichterstattung über den Basketballsport. Diese Berichterstattung bezieht sich unter Umständen auf die einzelnen Spieler, dabei wird jedoch keinerlei Fokus auf deren Körperschmuck gelegt oder dieser als zentrales Element dargestellt. Die Darstellung im streitgegenständlichen Spiel jedoch verwendet gerade diese Werke, um dem Käufer eine Identifikation zu ermöglichen. Take-Two zieht einen direkten Werbeeffekt aus der detailgetreien Darstellung einzelner Starspieler, ein Effekt, der nur aufgrund der Verwendung der Tattoos möglich wird. Ob dieser Kommerzialisierungsgedanke nach dem amerikanischen Urheberrecht schützenswert ist oder nicht, ist bislang kaum geklärt. So gab es zwar diverse Streitigkeiten, die jedoch bislang allesamt nicht zu einem zufriedenstellenden Ergebnis führten. Für einen ergänzenden Blick auf die Rechtslage wird an dieser Stelle auf unseren Artikel vom Februar 2016 verwiesen.

Es bleibt nun abzuwarten, welche Antwort seitens der Klägerin zu erwarten ist. Sonderlich solide erscheinen jedenfalls auf den ersten Blick die vorgebrachten Argumente der Beklagten nicht. Eine Stellungnahme wird alsbald erwartet.

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Nicolas Hermann, 18.08.2017